實務與學界互擅勝場的激烈攻防 相關爭議尚待解決
文/黃珮茹
「存託憑證」是由外國上市公司或股東，將公司有價證券交付保管機構，委由存託機構所發行之憑證。「臺灣存託憑證」(TDR)則指存託機構在我國境內所發行，經主管機關同意在我國境內上市櫃之憑證，並非由外國公司所發行。茲就TDR究否應受證券交易法(下稱證交法)規範之議題加以簡介供參。
財政部於900號函指出：「外國之…其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行…之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」以往有關TDR是否受此函文規範常生爭議。
實務多數說 認TDR不適用900號函 惟屬經核定之有價證券
目前實務已認定TDR為在我國境內發行之另一種獨立存在金融商品，非屬外國有價證券，無900號函之適用（見臺灣高等法院105年度聲再字第36號刑事裁定、最高法院107年度台上字第3170號刑事判決）。
同上實務見解另認因證交法第6條第1項並未明定主管機關核定其他有價證券之方式，故亦得以法律授權訂立處理準則之方式為核定。嗣主管機關金管會即於一九九二年六月二十日依據證交法第22條之授權，訂頒「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」（現行「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」，下稱系爭準則），復以二○一六年八月三十日金管證發字第1050036106號函文說明TDR屬900號函所核定其他具有投資性質之有價證券。從而，實務多數說乃認TDR自訂頒系爭準則後，即屬主管機關核定之有價證券，而應適用證交法。
前述最高法院判決並另提及二○一二年增訂之證交法第165條之1、第165條之2係規範外國公司所發行之股票或表彰股票之有價證券在我國之第一、二次上市櫃買賣議題，與TDR無涉。
學界見解持不同意見
學者有認證交法第171條所定「有價證券」屬刑法空白構成要件，取決於同法第6條第1項主管機關是否核定，為使行為人可預期受罰範圍，如以行政命令為核定，需有證交法第6條第1項的具體明確授權，始符刑罰規範明確性。
惟系爭準則之授權依據另為證交法第22條第4項之申報生效要件，顯欠缺合法授權。亦有學者認為自證交法第165條之2增訂後，依該條準用同法第6條第2項規定，TDR在法律概念上應定位為由我國存託機構所發行表明上開「準用有價證券」之證書。由上可知，學界對前述實務多數說之見解仍有不同意見，是否有違罪刑法定原則尚待釐清。
對實務多數說的挑戰
由於此議題爭議甚大，攸關當事人權益極深，對上開實務多數說的挑戰案例並非罕見，惟目前向司法院聲請釋憲之案例仍然未能翻轉前揭多數說。近年有關證交法第4條及第165條之2修正草案相關公聽會，更呈現實務與學界互擅勝場的激烈攻防。在法律未能明確修正之前，相關爭議究竟如何解決，仍建請委由專業律師整體評估，始能獲得最全面之法律協助。
